Tratamiento de la colusión en la contratación pública: una visión del caso colombiano

Introducción 

Los procesos sociales, políticos y económicos están en constante evolución. Basta con mirar cómo las nuevas tecnologías tienen la capacidad de modificar drásticamente los mercados y la forma como tradicionalmente nos desenvolvemos en las relaciones cotidianas. También es una realidad que el Estado, en muchas ocasiones, no puede dar respuesta a las alteraciones en las que nos vemos inmersos los ciudadanos, bien porque no posee el mecanismo para hacerlo por ser situaciones muchas veces desconocidas o novedosas a las que no sabe cómo reaccionar, y cuando lo hace la respuesta es demasiado lejana en contraste con la alta velocidad a la que avanzan las transformaciones, o bien porque tradicionalmente han existido grupos de presión que se oponen al cambio, ocasionando respuestas equivocadas que mandan mensajes erróneos al conglomerado social. 

Tal es el caso de las economías colaborativas, esto es, aquellas nuevas formas de asociación de individuos conectados entre sí, que crean, distribuyen y consumen bienes y servicios sin necesidad de intermediarios. Esta realidad es algo que golpea directamente la concepción tradicional de producción de bienes y la prestación de servicios, lo cual a su vez, en aquellos mercados sujetos a regulación, hace necesario cambiar la forma como vemos la regulación, porque estas economías colaborativas no encuadran en los esquemas tradicionales, lo que hace que siempre las veamos como transgresiones a la ley. 

De ahí que se pueda plantear que la innovación tecnológica (caso aplicaciones Uber, Easytaxi y Tappsi), así como el diseño de políticas públicas generan tanto ganadores como perdedores. Pero la innovación tecnológica no se la puede detener, entonces, ¿cómo se pueden utilizar las desventajas a su favor y no pelear contra ellas?, ¿cuál debería ser la respuesta regulatoria para aquellos casos que, basados en esquemas de economía colaborativa, no se adecuen al marco regulatorio actual? 

Para resolver estos interrogantes el presente artículo está dividido en tres partes, todas entrelazadas, para explicar mejor la problemática: i) la primera, relacionada con la aparición de nuevos mercados y la alteración que representan para los esquemas tradicionales de negocios; ii) la segunda aborda, desde la teoría, cómo las nuevas tecnologías responden a concepciones de órdenes espontáneos y economías colaborativas, de ahí la percepción de “caos” que acompaña a quienes no están en sintonía con estas transformaciones; iii) y en la tercera se hace un análisis concreto de algunas aplicaciones, sobre todo en lo relacionado con la gestión de la movilidad en las ciudades.

Resumen

La colusión, entendida como un pacto ilícito en daño a tercero, la cual se da en los procesos de contratación pública, es un acuerdo anticompetitivo sancionado por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y más recientemente por la Ley 1474 de 2011 -Estatuto Anticorrupción- , mediante la cual se elevó a categoría de delito lo que antes solo era sancionable desde el punto de vista administrativo. Sin embargo, el modelo de sanción establecido en la normativa colombiana, si bien es bastante alto, sobre todo después de la categorización de delito de esta conducta, el verdadero problema radica en la aplicación de la misma, o mejor, en el organismo encargado de su aplicación. Así, como todo acuerdo anticompetitivo, la colusión es una conducta que genera grandes efectos en el mercado creado por el Estado, teniendo en cuenta que en la contratación pública la competencia se traslada a otro estadio del proceso competitivo, ya que aquí se compite por el mercado; encontrándonos ante un resultado similar al que obtendrían en situación de monopolio, toda vez que es ese el resultado que maximiza los beneficios totales que los productores pueden obtener del mercado.

Palabras clave:

Colusión, acuerdos anticompetitivos, mercados, sanción, Superintendencia de Industria y Comercio, contratación pública, regulación, libre competencia.

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